As empresas de telecomunicação já têm quatro votos favoráveis na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) numa disputa bilionária com os Fiscos estaduais, em torno do uso de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica. Até o momento, apenas um voto favorece os Estados. Três ministros ainda terão que se posicionar.

Na tarde de ontem, a 1ª Seção do STJ retomou a análise do leading case sobre o assunto: um recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra a Brasil Telecom (atual Oi), que ganhou a causa no Tribunal de Justiça do Estado (TJ-RS). O julgamento, iniciado em setembro de 2010, foi interrompido ontem por mais um pedido de vista, desta vez do ministro Mauro Campbell  Marques.

As companhias querem utilizar o ICMS destacado na compra de energia, com o argumento de que se trata de um insumo essencial para a sua atividade, e que o imposto não pode ser cumulativo.

Somente no Rio Grande do Sul, os créditos pleiteados pela Brasil Telecom atingem cerca de R$ 500 mil por mês, de acordo com estimativas do processo. Se somadas, as cifras chegam à casa do bilhão, pois envolvem todas as teles em diferentes regiões, e estão acumuladas desde 2001, quando os Estados deixaram de aceitar o uso desses créditos. Antes disso, a legislação permitia a dedução do ICMS sobre o uso de energia de forma geral.

A Lei Complementar nº 102, de 2000, porém, restringiu a aplicação do artigo 33 da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87, de 1966). A nova regra determinou que a energia elétrica só gera créditos de ICMS quando usada em processos de industrialização. A maioria das empresas, no entanto, continuou a creditar o imposto, sofrendo autuações fiscais. As empresas argumentam que o Decreto nº 640, de 1962, equiparou os serviços de telecomunicação à atividade industrial. Por isso, estariam enquadradas nas hipóteses de creditamento da nova lei. Os Estados sustentam, por outro lado, que para igualar uma atividade à industrialização seria necessária a saída física de um produto de um estabelecimento – o que não ocorre no serviço de telecomunicação.

Como se trata do primeiro caso a chegar à 1ª Seção, as empresas acompanham o julgamento  de perto. Algumas já fizeram até perícias técnicas para demonstrar que a energia é convertida em pulsos no processo de comunicação, por isso seria um insumo essencial. O resultado afetará também outros setores, como o de supermercados e transportes, envolvidos em litígios semelhantes. No caso dos supermercados, a discussão já chegou ao Supremo Tribunal Federal.

No STJ, o julgamento do processo da Brasil Telecom foi retomado a partir de um placar de abri  de 2010, quando estavam dois votos a um em favor das teles. Ontem, o ministro Castro Meira apresentou seu voto-vista, mencionando que o Decreto 640 foi abrangente ao equiparar os serviços de telecomunicação à atividade industrial. "Isso aconteceu para todos os efeitos  legais, deixando claro que se aplica a todos os ramos do direito, inclusive o tributário."

Para ele, como a indústria pode creditar o ICMS sobre o uso de energia, as companhias de telecomunicação podem fazer o mesmo. O fato de o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 9.472, de 1997) catalogar a atividade como um serviço, disse o ministro, não invalida a equiparação com a indústria básica. Ele também mencionou o princípio constitucional da não cumulatividade para chancelar o uso dos créditos.

Em seguida, o ministro Humberto Martins votou no mesmo sentido, ressaltando que a energia  um insumo essencial à atividade das teles. Além deles, já votaram pela possibilidade de uso dos créditos o relator do caso, Luiz Fux (hoje no Supremo), e o ministro Hamilton Carvalhido, agora aposentado.

"Os votos revelam uma evolução na interpretação do princípio da não cumulatividade, para alcançar atividades além da circulação de mercadorias, que não eram contempladas antes da Constituição de 1988", diz o advogado Leonardo Schenk, do escritório Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados Associados, que defende a Brasil Telecom. "Como o imposto é não cumulativo, o Estado não pode negar o direito dos créditos em outras atividades, como serviço  telecomunicação", sustenta.

Já o ministro Herman Benjamin votou em sentido contrário, aceitando os argumentos da  Fazenda. Na sessão de ontem, ele manifestou o temor de que a tese contrária venha a beneficiar, de forma generalizada, diversos outros setores empresariais.

Faltam votar os ministros Mauro Campbell Marques, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonçalves. A 1ª Seção é formada por dez ministros, mas o presidente só vota em caso de empate. O ministro Asfor Rocha não votará por estar impedido.

Fonte: Valor Econômico